案例内容
【案情简介】
申请人系发包人，被申请人系承包人。双方成立建设工程施工合同关系。但就本案讼争的工程申请人与被申请人先后签订了六份合同，其中一份是2018年4月10日签订的备案合同，另外两份是2019年3月6日签订的备案合同。其余三份《补充合同》系申请人与被申请人就案涉工程在原合同基础上做签订的合同。六份合同对工程价款、计划完工日期、工程进度款的支付及工期违约金的赔偿均有所差别。要判定被申请人有无工期违约的事实以及在此基础上申请人主张的逾期竣工违约金的请求能否成立。这六份合同对工期、工程量、逾期完工的违约责任的认定均有所不同。后双方对工程价款的结算与支付、工期违约等问题产生纠纷。遂至本委申请仲裁。
【争议焦点】
在签订多份建设工程施工合同的情况下，如何认定合同效力？
【裁决结果】
申请人与被申请人就本案讼争的工程先后签订了六份合同，其中一份是2018年4月10日签订的备案合同，另外两份是2019年3月6日签订的备案合同。其余三份《补充合同》系申请人与被申请人就案涉工程在原合同基础上做签订的合同。六份合同对工程价款、计划完工日期、工程进度款的支付及工期违约金的赔偿均有所差别。要判定被申请人有无工期违约的事实以及在此基础上申请人主张的逾期竣工违约金的请求能否成立，最主要是需要认定当事人究竟履行的是哪份建设工程施工合同？
首先，2019年3月6日签订的两份《建筑施工合同补充协议》中载明：“本补充协议主要用于办理施工许可证，不做为结算依据，与报建用制施工合同《建筑施工合同》有不符之处，以本补充协议为准。”由此可见，该两份合同系行政备案合同，非实际履行合同。
其次，从《建设工程施工合同》和《补充合同一》《补充合同二》、《补充合同三》约定的内容来看，《施工合同》所涉施工范围为1#-3#厂房工程，合同明确约定了案涉工程工期违约的后果为“每延误一天按合同价款的千分之一处罚，以此类推。逾期竣工违约金的上限：如延误总工期超过20天，则没收工期保证金”，合同价款17349000元；并约定案涉工程的总工期为365天。
《补充合同一》扩大了工程施工范围，明确一期工程为1#-3#厂房、二期为4#厂房、办公宿舍楼，并约定一期工程应自开工之日起300天内完工。对逾期完工的违约责任则变更为：“因承包人原因造成工期延误的，每延误一天，按此合同工程价款的千分之一支付违约金”。对工程价款变更为2630万元，同时对工程进度款以及工程结算方式均作出了不同的约定。其中还特别约定：“建管局备案合同（《建设工程施工合同》，工程名称：浙江曼普尼科技有限公司1#-3#厂房，签订日期为2018年4月10日作为第一合同，若第一合同与补充合同有不一致之处，均以本补充合同为准）”。申请人法定代表人及被申请人的法定代表人均在《补充合同一》上签字并加盖被申请人的合同专用章。从当事人意思表示看，三份《补充合同》内容相互印证，可以证明双方存在允许就《建设工程施工合同》变更施工范围后的内容另行签订协议书的合意。故本庭认为从合同实际履行情况看，三份《补充合同》才是双方真实意思表示。
【相关法律法规解读】
建筑施工企业在承接工程和实际施工过程中，与建设单位往往签订不止一份施工合同。若属于必须招标的工程项目，除中标备案合同外往往存在私下签订的补充合同，若不属于必须招标的工程项目，经过招标手续或直接向政府相关部门备案后往往也会签署补充协议。而多份施工合同的存在又导致工程价款结算的复杂性增加，实践中的诸多情形，经常会导致与“黑白合同”典型情形竞合，因此，应当结合案件实际情况，具体分析多份施工合同的效力，判定哪份合同为结算依据。
一、对于必须招投标的工程项目，法院认定多份施工合同效力的情形及处理原则
一是，对于必须招投标的工程项目，未经招投标程序即签订了施工合同后又补办了招投标手续，签订施工合同并进行备案。在此种情形下，若法院查明当事人双方不存在串标等中标无效的情形，则应当认定中标备案合同有效，以其作为结算工程价款的依据。若法院查明存在中标无效的情形，则中标备案合同因违反《合同法》第52条第五项、《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第50条、第52条、第55条的规定，以下所列行为影响中标结果的，中标无效。包括：（１）依法必须进行招标的工程项目，在招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。（２）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。（３）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。第５３条、第５４条、第５７条规定，以下所列行为导致中标无效，包括：（１）投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；（２）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；（３）招投标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人额，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。若结合案件证据认定构成上述中标无效的情形或者证据证明补办招投标程序及备案中标合同的目的是为了规避法律，则此时，先签订的施工合同与中标备案合同皆为无效合同，但先签订的施工合同系双方真实意思的表示且为双方实际履行之合同，可以按照其进行工程价款的结算。
二是，必须招投标的工程项目，因串标、围标等原因导致中标无效签订备案合同，后又签订补充协议。该中标备案合同因违反法律强制性规定而无效。根据《招标投标法》第４６条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”则后续签订的补充协议亦为无效合同。因此，根据《最高院施工合同司法解释》第２条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此时应以双方实际履行之合同作为结算依据。
三是，必须招投标的工程项目，招投标人没有按照法定招投标的程序进行招投标，而是自行招标或者是议标，当事人签订多份施工合同。此种情形下，如前所述，当事人签订的多份施工合同皆无效，按照实际履行的合同进行结算。
二、对于非必须招投标的工程项目，法院认定多份施工合同效力的情形及处理原则
一是，不是不惜招投标的工程项目，但是当事人按照招投标的程序进行了招投标，签订了施工合同并进行了备案，但存在中标无效的情形，后又签订实际履行合同的。在此种情形下，当事人因自愿采取招投标程序而受相关法律规制，因此，处理原则类似于上述必须招标的工程项目中因中标无效的处理原则。签订的中标备案合同和后续实际履行的合同，因违反《招投标法》、《最高院施工合同司法解释》的强制性规定而无效，应按照当事人真实合意的实际履行合同结算工程价款。
二是，对于不是必须招投标的工程项目，当事人未按照招投标的程序进行招投标，却将施工合同进行备案，此后双方又签订了实际履行合同。此种情况下，由于工程项目属于非强制备案的范畴，且工程未经招投标程序，备案并不会对合同效力产生影响，此时，应结合《合同法》等具体认定多份施工合同的效力。对于后续签订的实际履行之合同，当前司法实践的主流意见认为，不属于“黑白合同”，因为“黑白合同”问题是对应于招投标环节而产生的，备案与否并不影响合同效力，除非法律另有明确规定。若实际履行合同存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效的情形，则应认定无效，并据以确定双方权利义务。若实际履行合同有效，则应当根据当事人真实意思表示，以实际履行合同作为工程价款结算依据。
【结语和建议】
为避免因建设工程施工合同无效导致发包单位或建设施工单位产生的不确定性法律风险和维权救济成本，无论是发包单位还是施工单位，在建设工程施工合同签署前一定要谨慎调查，如关于招投标最新的法律法规、政策、建设工程项目的背景和出资人的情况及工程预算资金的额度等，保证建设工程施工合同可履行、可执行，避免或降低建设工程项目合同的缔约风险。
