案例内容
【案情简介】
2012年XX月XX日，某建设集团股份有限公司（即申请人）与某分包有限公司（即被申请人）签订《劳务工程承包协议书》，申请人将其承建工程的劳务分包工程发包给被申请人。合同中约定工程采用固定包干单价承包方式，综合单价按，XXX元/㎡包干，建筑面积约XXX㎡。通用条款中约定：“甲方（申请人）有充足的理由说明乙方（被申请人）不能满足甲方对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方有权勒令乙方停工整顿或要求解除合同。乙方中途退场或因乙方原因被甲方勒令退场的，工程按乙方已完工程内容及相应单价的80%进行结算。”专用条款第XX条约定：“余款（结算价款的5%）作为工程质保金，保修期满后，经甲方对保修质量及服务确认后，退返乙方余下没有使用的保修金（无息）。”第XX条约定：“甲乙双方协商，乙方就承包范围承担的保修期限为1年。”第XX条约定：“1、乙方应向甲方提供履约担保，保证金额为：XXX元（不计息）。2、合同签订后五日内缴纳。3、履约保证金返还规则 ”案涉合同签订后，被申请人向申请人支付了履约保证金。
2013年XX月XX日，被申请人向申请人发出《关于代为垫付劳务费的函》，请求申请人按实际完成量与被申请人进行结算，按合同退还被申请人履约保证金，并代为支付各班组在该项目产生的劳务费用。上述费用申请人可从应支付给被申请人的款项中扣除，被申请人对代付行为及金额予以认可。同日，双方出具《劳务形象进度确认函》，确认截止2013年XX月XX日被申请人已完成的劳务形象进度。2014年XX月XX日，双方签订《工程量确认单》，确认截止2013年XX月XX日之前被申请人完成的所有工程量。
因申请人与被申请人双方对被申请人实际完成工程的结算总价达不成一致意见，申请人向仲裁委提出本案仲裁申请。
【争议焦点】
（一）关于合同效力问题
案涉《劳务工程承包协议书》为双方当事人的真实意思表示，但经查被申请人的施工资质，被申请人并不具备脚手架作业分包资质，而案涉工程中包括脚手架作业，故案涉合同中涉及脚手架作业的部分无效，其余部分合法有效，故仲裁庭认定案涉合同部分无效。至于被申请人辩称其在签订案涉合同时存在重大误解，因根据《中华人民共和国合同法》第54条、第55条的规定，如被申请人认为其在签订案涉合同时存在重大误解，应依法请求仲裁委变更或者撤销，因被申请人并未向仲裁委提出变更或撤销案涉合同的请求，对被申请人该辩称意见，仲裁庭不予审理。被申请人另辩称申请人系借用案外第三人某房地产开发有限公司资质承包本案工程，且非案涉合同的实际履约人，据此案涉合同无效，但被申请人并未提供相应证据予以证明，对被申请人该主张仲裁庭不予支持。
（二）关于工程价款结算的问题
尽管案涉合同部分无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，亦应当参照合同约定支付工程价款。申请人并无证据证明被申请人实际完成工程的质量不合格，因此，对被申请人实际完成工程的造价，无论是无效的脚手架作业部分，还是有效的其他作业部分，均应当按照案涉合同约定来确定被申请人实际完成工程的造价。在本案审理过程中，申请人和被申请人均同意对被申请人实际完成工程造价进行鉴定。仲裁庭指定鉴定所对被申请人实际完成工程造价进行鉴定，仲裁庭根据鉴定所出具的鉴定意见确定被申请人实际完成工程的造价金额。
关于申请人主张工程价款应按80%结算的问题，申请人该主张的合同依据为案涉合同通用条款第XX条的约定：“甲方（申请人）有充足的理由说明乙方（被申请人）不能满足甲方对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方有权勒令乙方停工整顿或要求解除合同。乙方中途退场或因乙方原因被甲方勒令退场的，工程按乙方已完工程内容及相应单价的80%进行结算。”事实依据为：“被申请人进场施工后未有效履行合同义务、管理混乱导致民工集体上访造成了不良的社会影响，2013年XX月XX日被申请人因自身原因无力继续履行合同而发出《关于垫付劳务费的函》请求申请人垫付民工劳务费并提前结算退场，后被申请人离场。”但因申请人所提供的证据并不能证明被申请人存在案涉合同通用条款第XX条约定的违约情形，也不能证明是被申请人主动退场，故对申请人关于工程价款应按80%结算的主张，仲裁庭不予支持。
（三）关于履约保证金的返还问题
关于履约保证金的返还问题，案涉合同专用条款第XX条约定，工程施工至正负零时退还XXX元，主体封顶后退还XXX元，余下XXX元作为安全保证金，工程竣工验收合格后一次返还。被申请人已向申请人支付履约保证金，申请人于2012年XX月XX日返还部分履约保证金。因双方事实上早已终止案涉合同的履行，且申请人也未提交证据证明被申请人存在应予扣除履约保证金的违约情形，结合工程现状，申请人应当返还剩余履约保证金给被申请人。
【裁决结果】
申请人向被申请人支付工程款，申请人向被申请人返还剩余履约保证金，驳回被申请人的其他仲裁反请求，驳回申请人的仲裁本请求。
【相关法律法规解读】
在建筑市场竞争日益激烈的环境下,施工总承包单位为转移资金支付的风险，减低资金成本往往会在与分包方的合同中约定类似于“待业主向总包方支付工程款后总包方才具有向分包方支付工程款的义务”的“背靠背”条款。本案中,双方签署的《工程施工专业分包合同》存在大量“背靠背”条款,例如专业分包中约定“材料调差的前提是业主在工程结算时给甲方(总包单位)予以调差时,甲方(总包单位)才相应给予乙方(分包单位)调差;甲方按照业主支付总承包项日工程款的进度同比例向乙方支付工程进度款”等。
“背靠背”条款是指负有合同付款义务或其他义务的一方,在合同中设置以其在与第三人签订的合同中收到款项或权利被实现作为支付款项或履行对分包义务前提的合同条款。目前我国法律对“背靠背”条款并无禁止性规定,其也不属于《合同法》第五十二条规定的五种无效情形,因此在不违反法律法规强制性规定的前提下“背靠背”条款通常有效,其本质属于附条件的合同条款。而在本案中,仲裁庭却将上述条款判归无效。究其原因在于,双方签订的《工程施工专业分包合同》对分包合同内容作了如下约定:按总包方与业主所签署合同的XX路道路桥梁工程下部结构的全部内容。分包方式为:采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式对总承包工程项下的承台、墩柱、盖梁等项目进行专业分包施工。经审理查明,该总包工程中除桥面不是申请人施工外,其余全部都是由申请人施工,即总包已将应由其自行完成的主体结构分包给了分包商申请人施工。根据我国《建筑法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》之规定,上述行为属于违法分包行为,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第4条之规定属无效合同,合同无效其中的“背靠背”条款(对于管辖的约定除外)也当然无效。
通过本案我们可以发现,分析“背靠背”条款的效力应当从两个方面进行判断。首先,应当从“背靠背”条款约定的实质性内容进行判断是否属于《合同法》第52条规定的5种无效情形,包括是否违反法律法规强制性规定。其次,应当判断“背靠背”条款所属合同本身的效力问题,若其所属的合同本身无效则不管其内容是否违反法律法规强制性规定该条款均归于无效,例如本案中存在的违法分包行为导致的合同无效。因此,只有当“背靠背”条款本身约定的内容及其所属的合同效力均不存在瑕疵时该条款方为有效。
在“背靠背”条款有效的前提下,笔者认为对于该条款的适用还应当关注以下几个问题：
首先,关于付款条件是否成就的举证责任分配问题。对于总包方来说,其必然持否定态度且对此不需要举证。对于分包来说,其必然持肯定态度,并需要通过大量证据证明业主已向总包方支付工程款。而在合同履约过程中,分包方的知情权际上很有限,大多数情况下其无法得知业主对总包方的付款情况(除非业主向分包商提供帮助),因此总包方的付款条件是否成就其实很难通过分包方自行搜集证据进行证明。为避免分包方在举证时陷入困境,仲裁庭建议在“背靠背”条款的设定时应当充分保障分包方的知情权,例如在合同签订时,应当将业主对总包的付款节点载入分包合同,或在合同中约定总包方在收到业主款项后应当在合理期限内告知分包,否则应当承担相应的违约责任。在合同履约过程中,分包方应当设法随时跟进业主方与总包方的付款情况并取得相应证据。
其次,在总包方以“背靠背”条款对分包方的付款请求进行抗辩时应当证明其已向业主方主张权利。业主向总包付款一般基于总包合同约定及总包的付款请求,但在特殊情况下总包方向业主主张权利的意愿并不强烈,此时根据合同的相对性分包方又无法直接向业主主张权利,致使分包方追索工程款处于非常被动的局面。为避免总包方怠于行使权利,仲裁庭建议双方可在分包合同中约定在总包方收到分包商上报的工程量时应在合理期限内与业主办理结算,若业主存在拖延审批或迟延付款的情况总包方应当在合理期限内采取相应的催款措施,当然双方也可直接约定若总包方未在债权形成的合理期限内采取相应措施的该“背靠背条款”自动失效等。
最后,在因“背靠背”条款阻止总包付款条件成就并进一步引发农民工工资等群体性事件时该条款是否应当继续适用的问题。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》[国办发(2016)1号]第二条第(三)款规定“在工程建设领域,施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业,下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责,分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业,下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资,不得将合同应收工程款等经营风险嫁给农民工。”即施工总承包方应当对农民工工资负总责,不管其是否收到建设单位的款项均不应以此为由拒不支付农民工工资。在此种情况下,阻止付款条件成就的“背靠背条款”其实已经等同于失效。
【结语和建议】
通过此案，我们除了对劳务分包合同效力、工程价款结算及履约保证金等争议焦点问题进行梳理外，还应该注意到“背靠背”条款在本案中所产生的效力和其在适用时应关注的问题。“背靠背”条款系双方当事人自由意思表示下的产物，在仲裁实践中，仲裁庭处理“背靠背”条款相关争议时，一方面需要明确分包合同的内容与效力，另外一方面需要准确划分当事人之间的举证责任，以此实现总承包方利益与分包方利益的平衡。此外，仲裁庭在对“背靠背”条款的效力进行认定时除了需要综合各种因素探寻双方的真实意思表示外,还应结合案件的具体情况对其适用范围进行仔细斟酌,合理控制仲裁庭的自由裁量权,确保仲裁结果既体现对合同自由的维护又体现对合同正义的坚持。
