案例内容
【案情简介】
2016年4、5月份，孙某在潍坊滨海央子街道香江西二街找到一处废旧的厂房，想拆掉卖钱,就买来一把锁将废旧厂房的大门锁上。在2017年1月份至2月13日期间，孙某找到专门拆钢结构的赵某，谎称香江西二街的厂房是其姐夫的，要赵某拆掉卖废铁，赵某看到其用钥匙开锁打开大门便信以为真，给了孙某13000元。后赵某在拆此厂房的过程中，被厂房所有人尹某发现并报警。
【调查与处理】
2017年3月2日潍坊市公安局滨海经济开发区分局以孙某涉嫌盗窃罪提请逮捕。案件承办人认为该案在定性上存在问题，该案应认定为诈骗罪，以孙某涉嫌诈骗罪批准逮捕。
孙某诈骗一案，由潍坊市公安局滨海经济开发区分局侦查终结，于2017年4月25日移送滨海区人民检察院审查起诉。滨海检察院经审查，于2017年5月17日起诉至潍坊滨海经济技术开发区人民法院。滨海区人民法院经开庭审理，于2017年5月24日做出一审判决，以诈骗罪判处被告人孙某有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。宣判后，检察机关未抗诉，被告人未上诉，判决已经生效。
【法律分析】
盗窃罪和诈骗罪都是司法实践中典型的、多发的侵犯财物类犯罪，存在着一些近似的特点。区分两罪的关键在于两罪的客观方面不同，盗窃罪作为排除占有的侵财类犯罪，表现为以和平手段，违背被害人意志而取得财物，诈骗罪是交付型侵财犯罪，基于被害人有瑕疵的意思而取得财物。正确认识两罪在客观方面的区别对于认定“盗骗交织”型犯罪具有重要意义。
基于本案，其主要的问题是对于孙某的行为如何定性，主要存在以下三种意见：
第一种意见认为：被告人孙某的行为构成诈骗罪与盗窃罪，应该数罪并罚。认为孙某利用不知情的赵某实施的拆解厂房获利行为，符合《刑法》第二百六十四条的规定，应认定为盗窃罪（间接正犯）；同时，孙某欺骗不知情的赵某获得13000元钱的行为应认定为诈骗罪。孙某实施了两种行为，侵犯了两种法律，应构成盗窃罪与诈骗罪，数罪并罚。
第二种意见认为：被告人孙某的行为构成诈骗罪与盗窃罪的牵连犯，应择一重罪处罚。认为孙某欺骗赵某从而获得了先行给付的13000元构成诈骗罪，而同时孙某利用赵某拆解厂房获利的行为构成盗窃罪。但是，孙某的真正目的是通过欺骗赵某拆解厂房获利，欺骗赵某的行为是手段行为，拆解厂房获利是最终的目的行为，两种行为之间存在牵连关系，应当认定为构成牵连犯，择一重罪处罚。
第三种意见认为:被告人孙某的行为构成盗窃未遂。认为孙某是一种以欺诈手段窃取财物的犯罪过程，虽然孙某是通过换锁让赵某产生错误认识等虚构事实的欺诈手段，但之前的一系列欺诈行为仅仅是犯罪的准备行为，孙某的真正犯罪目的为窃取厂房的废旧材料卖钱，即孙某意图非法获取财物的最终手段是秘密窃取。所以，孙某的行为构成盗窃罪（间接正犯）。而最终，不知情的赵某在拆解厂房的过程中被厂房所有人尹某制止，所以嫌疑人孙某的犯罪行为并没有实行完毕，故而应认定为犯罪未遂。
第四种意见认为：被告人孙某的行为仅构成诈骗罪，对于尹某的厂房损失是民事纠纷问题。孙某欺骗赵某从而获得13000元的“废品费”构成诈骗罪，而之后赵某拆解厂房，使得厂房所有人尹某受到损失，是一种民事侵权行为，应作为民事纠纷处理。孙某欺骗赵某的行为，无疑是一种虚构事实、隐瞒真相从而使得被害人赵某产生错误认识进而处分财产的诈骗行为，构成诈骗罪。但是，孙某并不具有非法占有厂房的目的，也没有实施盗窃的犯罪行为，并且孙某也并没有取得厂房的控制，因此孙某不构成盗窃罪，厂房受损，是一种民事侵权行为，应为民事纠纷。
本案产生定性分歧的焦点一方面在于盗窃罪与诈骗罪的区分。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为。随着现在犯罪手段的多元化与复杂化，使得行为人在实施盗窃犯罪中也有诈骗，而诈骗的行为中也有盗窃，二者是相互交织的，司法实践中对于这类案件的定性差异也是极大的。在对二者进行区分，对案件进行定性时应注意把握以下几个方面：
（一）秘密窃取行为与欺骗行为的区分。采用欺骗的方式是诈骗犯罪的主要手段，欺骗的手段使受害人陷入错误的认识中，最终做出错误的处分财产的行为；而在盗窃罪中犯罪的手段是采取秘密窃取的方式。本案中孙某主要采取虚构事实、隐瞒真相的方式使得受害人赵某产生错误认识，并在此基础上给付孙某“废铁费”。而对于厂房孙某并没有采取任何秘密窃取手段，不存在犯罪行为，也就当然不存在犯罪。
（二）通过对关键性行为与次要性行为进行界定来确定主要犯罪行为。本案中孙某欺骗赵某的行为为关键性行为，与其取得不法利益有直接必然的因果关系。非法占有他人的财物，这是盗窃罪与诈骗罪行为人主观要件共同的目标。而这往往也决定了犯罪的性质，所以对于以非法占有为目的的盗窃罪和诈骗罪来说，案件中的行为人采取什么样的行为直接决定着案件的性质，所以要对盗窃罪与诈骗罪进行区分。首先要从犯罪行为的角度来进行分析，对于这类混合类型行为的犯罪，首先就是要对犯罪过程中的行为人所采取的行为进行定性，在此基础上才能进一步分析各个行为之间的主次关系，以便更好的确定主要行为与次要行为，只有对案件中行为人的各个行为进行区分，对案件进行定性就变的简单很多。例如在一个案件中行为人是通过秘密窃取的行为来获得财产的，那么这个秘密窃取的行为就是主要行为；反之在犯罪中，行为人获得财产是通过欺骗的手段，那么这个欺骗的行为才是主要行为。在本案中，孙某真正获取非法利益的行为，是通过其虚构厂房为其姐夫所有事实从而使得被害人赵某基于错误认识处分个人财产，而之后的赵某拆解厂房的行为并不是孙某获得利益的主行为，仅仅对于其获得不法利益起到次要作用，是次要行为。因此孙某案件的定性应主要看其欺骗行为。
另一方面，对于本案的定性焦点问题还在于对于盗窃罪的把握。根据我国刑法理论通说，判断盗窃行为是否得逞的认定标准就是盗窃罪的犯罪构成要件全部具备，是指客观上盗窃行为人完成了盗窃行为并控制了数额较大的公私财物，主观上具有非法占有的目的及犯罪直接故意，只有这样才能认为盗窃罪的构成要件全部齐备。
在本案中，首先，嫌疑人孙某对于厂房并没有非法占有的目的，其根本的犯罪目的是通过欺骗赵某获得不法利益；其次，在上文已经论述孙某并没有实施秘密窃取的盗窃行为；最后，关于盗窃罪的既遂问题，笔者对于盗窃犯罪的既遂应采取失控说加控制说的观点，即应当以被盗财物是否脱离权利人的控制，并且实际置于盗窃行为人的控制为标准。本案中，厂房所有人尹某并没有丧失对于厂房的控制，并且被告人孙某并没有控制厂房，孙某仅仅是将厂房作为一个幌子来欺骗赵某从而获利，所以盗窃犯罪并没有完成。
综上所述，本案中的孙某对于盗窃犯罪无犯罪故意也无犯罪行为，不构成盗窃罪。
（三）关于孙某的犯罪行为是否构成牵连犯的问题。牵连犯是一种特殊的罪数形态，主要是三个特征：数个犯罪行为，数个犯罪行为之间具有牵连关系，触犯不同的罪名。本案中，孙某无盗窃犯罪的故意与行为，并不构成盗窃罪，也就当然不构成牵连犯，自不必多说应数罪并罚的问题了。
【典型意义】
盗窃罪与诈骗罪是我国司法实践中发案率较高的两种侵犯财物类犯罪。两罪在一般情况下容易区分，然而随着社会的进步，犯罪手段日趋复杂，一些交织了窃取行为和欺骗行为的案例出现在司法实践中，刑法并不能囊括所有犯罪行为，盗、骗交织的案件难以被定性，关于如何区分此罪与彼罪的问题引起了理论界和司法实践中很多的争议。本案对于盗窃罪和诈骗罪的区分主要着眼于行为人窃取行为与欺骗行为的区分以及何为关键性行为的认定两方面，严格准确把握行为人的行为定性才能正确区分此罪与彼罪，才能保证刑罚与罪质相适应、刑罚与犯罪情节相适应、刑罚与罪的人身危险相适应，既保证了刑事审判的严肃性，法律权威的准确与公正，也保障了被告人依法享有的基本权利。通过对本案的评析，我们得出区别盗窃罪与诈骗罪的一些标准与方法，虽然观点不尽成熟，但对于刑事案件中那些相互交织、较易混淆的罪名的区别，提供了思路，开拓了视野，可资借鉴。
