案例内容
【案情简介】
2016年4月19日卫计局值班电话接到举报称：看到有孕妇到慈溪市某镇某地点进行胎儿性别鉴定，要求查处。 接报后，执法人员于立即进入举报地点开展检查。在房间内发现熊某某（曾因无证行医被查处）和一灰色上衣女子，现场未发现B超机及其他药品器械。根据熊某某提到的赵医生的线索，执法人员立即赶往赵某某的住处检查发现，现场看到赵某某一对年轻男女；桌子上放着一台便携式B超机；隔壁房间一张床上正躺着一名女子和一个婴儿，女子正在输液。同时，2016年4月20日晚上卫生执法人员在一停车场将正在为一孕妇开展B超胎儿性别鉴定，化名为“刘医生”的胡某某逮个正着，从胡某某的白色SUV桥车后备箱发现一台全数字笔记本超声诊断仪，“B超检查”等字样的小广告粘纸和四盒未开封的米非司酮片和四盒米索前列醇片。
【调查与处理】
经调查证实：熊某某作为中介，把需要B超胎儿性别鉴定的人介绍到赵医生或者刘医生那里，目前已经介绍至赵医生1例，尚未收取介绍费。 赵某某在自己住处未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，因其已经受到过两次行政处罚，涉嫌构成非法行医罪，故移送公安机关追究其刑事责任。依据相关法律、法规的规定，慈溪市卫生和计划生育局对熊某某罚款3000元；对胡某某没收违法所得1700元，罚款17000元。慈溪市人民法院对赵某某做出“判处拘役5个月，罚金3000元”的判决。
【法律分析】
（一）熊某某作为中介，把需要B超胎儿性别鉴定的人介绍给他人的行为违反了《浙江省人口与计划生育条例》第四十五条关于“介绍、参与非法鉴定胎儿性别的，由县（市、区）卫生和计划生育部门责令改正，处两千元以上五千元以下罚款。”的规定。因此，不仅是非法B超胎儿性别鉴定的人员要受到处罚，向这类人员介绍“顾客”、牵线搭桥的行为也要受到法律的惩处。
（二）赵某某在自己住处未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”。
但由于赵某某曾因相同违法行为被卫生行政机关行政处罚过两次，因此，赵某某的行为符合《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的解释：非法行医被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
而根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
赵某某的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》的有关规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”的规定，对涉嫌触犯《刑法》的，必须移送司法机关进行处理，不能以行政处罚代替刑罚。
最终，慈溪市人民法院对赵某某做出“判处拘役5个月，罚金3000元”的刑事判决，对那些屡教不改的非法行医者敲响了警钟：不要以为非法行医被查处仅仅是罚款了事，一旦多次非法行医，违法行为就升级成了犯罪行为，迎接他的将是铜墙铁窗的牢狱生涯。
（三）胡某某非法开展B超性别鉴定的行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”的规定，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条的规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）非法为他人施行计划生育手术的；（2）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；（3）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。”
胡某某违反的即是上述第（二）项“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”。同时，其给人进行妇科检查的行为即是“非法行医”行为，应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第（一）、（二）项“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械、并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；……。”的规定处理。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》（浙检会（研）字〔2014〕15号）中明确规定，因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚又从事该活动的，应当认定为“情节严重”，应以非法行医罪论处。因此，若胡某某再次从事非医学需要胎儿性别鉴定被查出，将由公安机关以“非法行医罪”追究其刑事责任。
【典型意义】
除经医学诊断胎儿可能为伴性遗传病等需要进行胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠以外，其他进行的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠都是法律明文规定所禁止的，即使是医学上确有需要进行性别鉴定的，也是要由卫生行政部门指定的医疗、保健机构出具证明，并经人口和计划生育行政部门批准，到指定的医疗、保健机构进行性别鉴定。
由于我市男女比例失衡，打击非法开展胎儿性别鉴定等行为已经成为燃眉之急，慈溪市卫生和计划生育局近年来不断加大打击“非法行医”和“两非”（非医学需要的胎儿性别鉴定，非医学需要的选择性别的终止妊娠手术）执法力度，仅2015年-2016年就没收黑B超8台，但一些非法行医人员和从事胎儿性别鉴定的违法人员采用了更为隐蔽的手段，如上述在流动的私家车中从事违法行为，采用接送“一条龙”服务等，给执法人员的执法工作增加了难度。但天网恢恢、疏而不漏，再狡猾的违法人员也逃不过执法者的火眼金睛，只要有人在从事违法行为，迎接他的必将是法律的严惩。
